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RECURSO DE CASACIÓN Nº: 3248/1996

Ponente Excmo. Sr. D.: Carlos Granados Pérez

Fallo: 19/06/97

Secretaría de Sala: Sr. Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

SALA DE LO PENAL

SENTENCIA Nº: 950/1997

Excmos. Sres.:
D. Ramón Monteo Fernández-Cid
D. Carlos Granados Pérez
D. Roberto García-Calvo y Montiel
_______________________________________________

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Junio de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huesca que absolvió a XXX y XXX del delito de homicidio de que eran acusados, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo parte recurrente el Ministerio Fiscal, y estando como recurridos los acusados antes citados representados por la procuradora Sra. González Diez.

I. ANTECEDENTES DE DERECHO

1.- El Juzgado de Instrucción de Fraga instruyó con el número 2/05, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Huesca que, con fecha 20 de noviembre de 1.996, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Los acusados XXX, agricultor, y su esposa XXX, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, mejor circunstanciados en el encabezamiento de esta resolución, en el mes de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro venían residiendo en Ballobar (Huesca) junto con su hijo XXX, quien entonces tenía trece años de edad. Pues bien, el menor XXX, tuvo una caída con su bicicleta el día tres de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro, ocasionándose lesiones en una pierna, sin aparente importancia, tres días después, el día seis, sangró por la nariz, siendo visto, a petición de sus padres, por un ATS que no le dio tampoco más importancia; y el jueves día ocho lo hizo más intensamente, poniéndose pálido, por lo que su madre lo llevó a la Policlínica que sanitariamente les correspondía, la de XXX donde aconsejaron el traslado del menor al hospital XXX de Lérida, traslado que ambos acusados hicieron con su hijo ese mismo jueves, llegando a dicho centro alrededor de las nueve o las diez de la noche. Los médicos del centro, tras las pruebas que estimaron pertinentes, detectaron que el menor se encontraba en una situación con alto riesgo hemorrágico prescribiendo para neutralizarla una transfusión de seis centímetros cúbicos de plaquetas, manifestando entonces los padres del menor, los dos acusados, educadamente, que su religión no permitía la aceptación de una transfusión de sangre y que, en consecuencia, se oponían a la misma rogando que al menor le fuera aplicado algún tratamiento alternativo distinto a la transfusión, siendo informados por los médicos de que no conocían ningún otro tratamiento, por lo que entonces solicitaron los acusados el alta de su hijo para ser llevado a otro centro donde se le pudiera aplicar un tratamiento alternativo, petición de alta a la que no accedió el centro hospitalario por considerar que con ella peligraba la vida del menor, el cual también procesaba activamente la misma religión que sus progenitores rechazando, por ello, consciente y seriamente, la realización de una transfusión en su persona. Así las cosas, el centro hospitalario, en lugar de acceder al alta voluntaria solicitada por los acusados, por considerar que peligraba la vida del menor si no era transfundido, solicitó a las cuatro horas y treinta minutos del día nueve autorización del Juzgado de guardia el cual, a las cinco de la madrugada del citado día nueve de Septiembre, autorizó la práctica de la transfusión para el caso de que fuera imprescindible para salvar la vida del menor, como así sucedía, pues la misma era médicamente imprescindible para lograr a corto plazo la recuperación del menor, neutralizado el alto riesgo hemorrágico existente, y poder así continuar con las pruebas precisas para diagnosticar la enfermedad padecida y aplicar en consecuencia el tratamiento procedente.
Una vez dada la autorización judicial para la transfusión, los dos acusados acataron la decisión del Juzgado, que les fue notificada, de modo que no hicieron nada por impedir que dicha decisión se ejecutara, aceptándola como una voluntad que les era impuesta en contra de la suya y de sus convicciones religiosas: es más, los acusados quedaron completamente al margen en los acontecimientos que seguidamente se desarrollaron. Haciendo uso de la autorización judicial los médicos se dispusieron a realizar la transfusión, pero el menor, de trece años de edad, sin intervención alguna de sus padres, la rechazó con auténtico TERROR, reaccionando agitada y violentamente en un estado de gran excitación que los médicos estimaron muy contraproducente , pues podía precipitar una hemorragia cerebral. Por esa razón, los médicos desistieron de la realización de transfusión procurando repetidas veces, no obstante, convencer al menor para que la consistiera, cosa que no lograron. Al ver que no podían convencer al menor, el personal sanitario pidió a los acusados que trataran de convencer al niño los cuales, aunque deseaban la curación de su hijo, acompañados por otras personas de su misma religión, no accedieron a ello pues, como su hijo, consideraban que la Biblia, que Dios, no autorizaba la práctica de una transfusión de sangre aunque estuviera en peligro la vida.
Así las cosas, no logrando convencer al menor, el caso es que los médicos desecharon la posibilidad de realizar la transfusión en contra de su voluntad, por estimarla contraproducente, por lo que, sin intervención alguna de los acusados, tras desechar los médicos la práctica de la transfusión mediante la utilización de algún procedimiento anestésico por no considerarlo en ese momento ético ni médicamente correcto, por los riesgos que habría comportado, después de "consultarlo" telefónicamente con el Juzgado de guardia, considerando que no tenían otro tratamiento alternativo para aplicar, en la mañana del día nueve viernes, aunque pensaban, repetimos, que no existía ningún tratamiento alternativo, accedieron los médicos que lo trataban a la concesión del alta voluntaria para que el menor pudiera ser llevado a otro centro en busca del repetido tratamiento alternativo, permaneciendo no obstante el niño en el hospital XXX de Lérida unas horas más pues los padres, los acusados, pedían la historia clínica para poder presentarse en un nuevo centro, no siéndoles entregada hasta alrededor de las catorce horas, procediendo los dos acusados, ayudados por personas de misma religión, a buscar al que consideraban uno de los mejores especialistas en la materia, siendo su deseo que el niño hubiera permanecido hospitalizado hasta localizar al nuevo especialista médico. No obstante, por causas que se ignoran, probablemente por considerar el centro hospitalario que entrega la historia clínica la presencia del menor dentro del centro ya no tenía ningún objeto si no le podían aplicar la transfusión que el niño precisaba, por la tarde del día nueve de septiembre, viernes, los acusados llevaron a su hijo a su domicilio, continuando con las gestiones para localizar al nuevo especialista, concertando finalmente con él una cita para el lunes día doce de Septiembre, siempre de mil novecientos noventa y cuatro, en el Hospital XXX de Barcelona, al que, siendo aproximadamente las diez de la mañana, se trasladaron los acusados acompañando a su hijo. Una vez en dicho Hospital el niño fue reconocido en consulta siéndole diagnosticada un síndrome de pancetopenia grave debido a una aplaxia medular o la infiltración leucémica, considerando urgente nuevamente, la práctica de una transfusión para neutralizar el riesgo hemorragia y anemia y proceder, a continuación a realizar las pruebas diagnósticas pertinentes para determinar la causa de la pancetopenia e iniciar luego su tratamiento. Los acusados y el mismo menor, nuevamente, manifestaron que sus convicciones religiosas les impedían aceptar una transfusión, firmando ambos acusados un escrito en dicho sentido, redactado en una hoja con membrete del Hospital XXX. Así las cosas, como quiera que en este centro nadie creyó procedente pedir una nueva autorización judicial para efectuar la transfusión, ni intentar nuevamente realizarla haciendo uso de la autorización judicial emitida por el Juzgado de Lérida, ni intentar tampoco efectuarla por propia decisión de los mismos médicos adoptada, en defensa de la vida, por encima la determinación tomada, por motivos religiosos, por el paciente y sus padres pues el caso es que los acusados, los padres del menor, acompañados por personas de su misma religión, pensando que pecaban si pedían o aprobaban la transfusión, como quiera que deseaban la salvación de su hijo, al que querían con toda la intensidad que es usual en los progenitores, antes de llevar al menor a su domicilio se trasladaron con él al Hospital XXX, centro privado cuyos servicios habrían de ser directamente sufragados por los acusados, en el que nuevamente, con acierto, reiteraron los médicos la inexistencia de un tratamiento alternativo y la necesidad de la transfusión, que fue nuevamente la determinación de rechazada por los acusados y por su hijo, por sus convicciones religiosas, por considerarla pecado, sin que nadie en este centro tomara nuevamente la determinación de realizar la transfusión contra la voluntad del menor y de sus padres, por su propia decisión o usando la autorización del Juez de Lérida, que conocían en el centro, o solicitando una nueva autorización al Juzgado que correspondiera de la ciudad de Barcelona, por lo que los acusados, no conociendo ya otro centro al que acudir, emprendieron con su hijo el camino de regreso a su domicilio, al que llegaron sobre la una de la madrugada del martes día trece de Septiembre donde permanecieron durante todo ese día, sin más asistencia que las visitas del médico titular de XXX, quien por su parte, consideró que nada nuevo podía aportar que no estuviera ya en los informes hospitalarios, no estimando pertinente ordenar el ingreso hospitalario pues el menor, quien permanecía consciente, ya provenía de un ingreso de esa naturaleza, según pensó el médico titular de la localidad, por lo que así permaneció el niño hasta el miércoles día catorce de Septiembre el Juzgado de Instrucción de Fraga (Huesca), en cuyo partido judicial se encuentra Ballobar (Huesca), tras recibir un escrito del Ayuntamiento de esta última localidad informando sobre la situación del menor, acompañado de un informe emitido por el médico titular ese mismo día catorce (en el que se constataba que el menor empeoraba progresivamente por anemia aguda posthemorrágica, que requería con urgencia hemoderivados), tras oír telefónicamente al Ministerio Fiscal, dispuso mediante Auto de ese mismo día catorce, autorizar la entrada en el domicilio del menor para que el mismo recibiera la asistencia médica que precisaba, en los términos que el facultativo y el forense del Juzgado consideraran pertinente, es decir, para que fuera transfundido, personándose seguidamente la comisión judicial en el domicilio del menor, cuando éste estaba ya con un gran deterioro psicofísico (respondiendo de forma vaga e incoordinada a estímulos externos), procediendo los acusados, una vez más, después de declarar sus convicciones religiosas, a acatar la voluntad del Juzgado, siendo el propio padre del menor quien, tras manifestar su deseo de no luchar contra la Ley, lo bajó a la ambulancia, en la que el niño, acompañado por la fuerza pública, fue conducido al Hospital de XXX donde llegó en coma profundo, totalmente inconsciente, procediéndose a la realización de la transfusión ordenada judicialmente, sin contar con la voluntad de los acusados quienes, como siempre, no intentaron en ningún momento impedirla una vez había sido ordenada por una voluntad ajena a ellos, siendo el niño trasladado, por orden médica, al Hospital {} de Zaragoza, al que llegó hacia las veintitrés horas y treinta minutos del día catorce de septiembre con signos de descerebración por hemorragia cerebral, falleciendo a la veintiuna horas y treinta minutos del día quince de septiembre de mil novecientos y cuatro.-
Si el menor hubiera recibido a tiempo las transfusiones que precisaba habría tenido a corto plazo y a medio plazo una alta posibilidad de supervivencia y, a largo plazo, tal cosa dependía ya de la concreta enfermedad que el mismo padecía, que no pudo ser diagnosticada, pudiendo llegar a tener, con el pertinente tratamiento apoyado por varias transfusiones sucesivas, una esperanza de curación definitiva de entre el sesenta ala ochenta por ciento, si la enfermedad sufrida era una leucemia aguda linfoblástica, que es la enfermedad que, con más probabilidad, padecía el hijo de los acusados, pero sólo a título de probabilidad pues, al no hacerse en su momento las transfusiones, ni siquiera hubo ocasión para acometer las pruebas pertinentes para diagnosticar la concreta enfermedad padecida que por poder, aunque con menor probabilidad, también podía tratarse de una leucemia agua en la que, a largo plazo, el pronóstico ya sería más sombrío".
2.- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos libremente los acusados XXX y XXX del delito que se les venía imputando, dejando sin efecto cuantas medidas, personales y reales, se han acordado en esta causa, y en sus piezas, contra sus personas y contra sus bienes; declarando de oficio el pago de las costas causadas".
3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala segunda del Tribunal supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
4.- El recurso interpuesto se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:
Único:.- En el único motivo del recurso, formalizando al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 138 y 11 del Código Penal vigente.
5.- Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
6.- Hecho el señalamiento por el fallo, se celebró la votación prevenida del día 19 de junio de 1.997.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 138 y 11 del código penal vigente.
El Ministerio Fiscal defiende el recurso, sustancialmente, en base a los siguientes argumentos:
a) El consentimiento del menor -en este caso de trece años de edad- carece de relevancia jurídica en orden a aceptar o rechazar un determinado tratamiento médico, correspondiendo dicha facultad a los padres, tutores o guardadores de hecho.
b) En todo momento los padres tuvieron el dominio del hecho. Así actuaron y lo entendieron todos los que se relacionaron con ellos.
c) Los padres, al no consentir que fuera prestada la asistencia sanitaria necesaria para la vida de su hijo realizan la conducta prevista en el artículo 138 del Código Penal (homicidio) en la modalidad de comisión por omisión dolosa por concurrir en ellos la condición de garantes (artículo 11.a del Código Penal ) y existir nexo causal entre la omisión y el resultado.
d) La conducta omisiva descrita en el relato fáctico de la sentencia y atribuida a los procesados vino motivada por las creencias religiosas de aquellos contrarios al concreto tratamiento médico exigido.
e) La vulneración del derecho a la vida no puede justificarse jurídicamente por la invocación del también derecho a la libertad religiosa que únicamente podrá tener un valor modificativo-atenuatorio de la responsabilidad criminal contraída.
La defensa de los acusados, que resultaron absueltos por el Tribunal de instancia, impugna el recurso del Ministerio Fiscal y razona su oposición, entre otras, con las siguientes alegaciones:
a) El Ministerio Fiscal no respeta escrupulosamente los hechos que la sentencia de instancia declara probados y niega que sus patrocinados impidieran que se atendiera médicamente a su hijo, ya que, como consta en los hechos probados, acataron la decisión del Juzgado que les fue notificada de modo que no hicieron nada para impedir que dicha decisión se ejecutara.
b) Tampoco respeta el ministerio Fiscal los hechos probados en cuanto trata de encontrar fundamento a su acusación de homicidio en la modalidad de comisión por omisión, en los sucesivos aconteceres y en la actitud de los acusados frente a los mismos cuando en los hechos probados se dice taxativamente que "los acusados quedaron completamente al margen en los acontecimientos que seguidamente se desarrollaron", por lo que se niega que tuvieran en todo momento dominio del hecho.
c) Frente a los que se sostiene por el Ministerio Fiscal, insiste la sentencia en los hechos probados en que el comportamiento de los acusados es ajeno respeto del resultado de muerte, tanto en el momento en el que inicialmente renuncian los médicos a la transfusión, como en el peregrinaje posterior a diversos centros hospitalarios buscando la salvación del niño, y que la actitud de los acusados no fue la de oponerse a la transfusión sino la de salvar la vida de su hijo a toda costa.
d) Si no hay comportamiento relevante, es decir, si los acusados nada hicieron contra la orden de transfundir la sangre, falta el soporte fáctico para fundamentar el nexo causal, el dolo eventual, la posición de garante y la irrelevancia del consentimiento del menor.
e) Interesa advertir, frente a las insinuaciones del recurso, que la sentencia recurrida en absoluto se aparta de la doctrina jurisprudencial expresada en los Tribunales Constitucional y Supremo, sobre la primacía del valor "vida humana" sobre el resto de valores o bienes jurídicos protegidos por el Derecho.
Expuestos los principales argumentos esgrimidos a favor y en contra del recurso del Ministerio Fiscal, procede entrar en le examen del único motivo del mismo que, por los razonamientos que se expresan a continuación, debe ser estimado.
Son diversas y transcendentes las cuestiones que presenta el supuesto que nos ocupa y antes de entrar en el estudio de la concurrencia de los elementos que caracterizan al tipo objetivo y subjetivo del delito de homicidio, en la modalidad de comisión por omisión de que acusa el Ministerio Fiscal, procede hacer unas consideraciones previas.
La confesión de los Testigos de Jehová, a la que pertenecen los protagonistas del supuesto que examinamos, prohíbe a sus miembros la práctica de transfusiones sanguíneas, por ser contraria a ciertos libros Sagrados, y esa objeción de conciencia a dicho tratamiento médico ha suscitado serias cuestiones en el ámbito jurídico y más especialmente en el área penal.
Conforme al artículo 14 de la Constitución todos los españoles son iguales ante la Ley, cualquiera sea su religión. Esta no da origen a ningún privilegio ni a ningún menosprecio. Se protege en plano de igualdad como creencia y como libertad. Y dentro del amplio cuadro de derechos y libertades que proclama la Constitución, en un grupo preferente, sólo superando por el derecho a la vida y a la integridad física y moral, su artículo 16.1 garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley. Se ha escrito con todo acierto que la mención al orden público no se ciñe a su perturbación material, sino que tiene un significado jurídico institucional más profundo ya que por tal hay que entender los y los fines generales y básicos que constituyen el fundamento ético-social de la total ordenación jurídica en el seno del Estado. El alcance y contenido de la libertad religiosa, acorde con lo que se dispone el artículo 10.2 de la Constitución, se interpretará de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España y, entre ellos, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos que en su articulo 18, tras proclamar en su apartado 1º que "toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y religión..", establece en su apretado 3º que "la libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral pública, o los derechos y libertades fundamentales de los demás..." En términos similares se pronuncia el artículo 9º del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y la Ley Orgánica de la Libertad Religiosa de 5 de julio de 1980 admite, entre otras limitaciones de dicho derecho, la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad pública.
Por todo lo que se acaba de exponer, resulta evidente que la libertad de conciencia y de religión no se garantiza de forma absoluta e incondicionada y, en caso de conflicto o colisión, pueden estar limitadas por otros derechos constitucionalmente protegidos, especialmente cuando los que resultan afectados son los derechos de las otras personas.
Sin salir de estas consideraciones generales, si bien adentrándonos más en el puesto que es objeto de este recurso, el conflicto entre la objeción de conciencia y determinados tratamientos médicos y en concreto las transfusiones de sangre, adquiere especial relevancia cuando entran en colisión las convicciones religiosas con el derecho a la vida.
Este planteamiento de la cuestión requiere, por lo tanto, una ponderación de los derechos en conflicto en la situación concreta de que se trate.
Y esa ponderación varía substancialmente si la vida que corre peligro por la negativa u oposición a la necesaria transfusión sanguínea es la de un menor. El adulto capaz puede enfrentar su objeción de conciencia al tratamiento médico, debiéndose respetar su decisión, salvo que con ello ponga en peligro derechos o intereses ajenos, lesione la salud pública u otros bienes que exigen especial protección. Muy distinta es la situación cuando la persona que requiere el tratamiento para salvar su vida o evitar un daño irreparable es un menor. En este caso es perfectamente legítimo y obligado ordenar que se efectúe el tratamiento al menor aunque los padres hayan expresado su oposición. El derecho a la vida y a la salud del menor no puede ceder ante la afirmación de la libertad de conciencia u objeción de los padres. Si éstos dejan morir a su hijo menor porque sus convicciones religiosas prohíben el tratamiento hospitalario o la transfusión de sangre se genera una responsabilidad penalmente exigible.
Hechas las anteriores consideraciones generales, procede ya entrar a examinar si los acusados son criminalmente responsables del delito de que les acusa el Ministerio Fiscal por la muerte de su hijo XXX, ocurrida cuando tenía trece años de edad.
Es cierto, como se alega por la defensa de los padres, que el cauce procesal utilizado por el Ministerio Fiscal para formalizar el presente recurso, exige el más riguroso respeto al relato histórico de la sentencia de instancia.
Son totalmente opuestas las lecturas que el Ministerio Fiscal y la defensa hacen del contenido del relato de hechos que se declaran probados. Y a ello puede haber contribuido los distintos momentos en los que se desarrolla el proceso que culmina con el fallecimiento del niño.
Estos distintos tiempos, cuya narración es de especial importancia, se produjeron de la siguiente manera:
Se declara como cierto que el día 8 de septiembre de 1.994 los médicos detectaron que el menor se encontraba en una situación de alto riesgo hemorrágico prescribiendo para neutralizarla una transfusión de seis centímetros cúbicos de plaquetas, manifestando entonces los padres del menor que su religión no permitía la aceptación de una transfusión de sangre y que en consecuencia se oponían a la misma, siendo informados por los médicos de que no conocían ningún otro tratamiento, solicitando los padres el alta de su hijo para ser llevado a otro centro donde se le pudiera aplicar un tratamiento alternativo.
Se declara como cierto que a las cinco horas del día 9 de septiembre el Juzgado de Guardia autoriza la práctica autorizada de la transfusión para el caso de que fuera imprescindible para salvar la vida del niño, como así sucedía, y cuando los médicos se dispusieron a realizar la transfusión el menor la rechazó con auténtico terror, reaccionado agitada y violentamente en un estado de gran excitación que los médicos estimaron muy contraproducente, pues podía precipitar una hemorragia cerebral, desistiendo de su realización, sin que consiguieran convencer al menor para que la consintiera por lo que pidieron a los acusados que trataran de convencer al niño los cuales no accedieron a ello.
Se declara como cierto que tras esta situación, los médicos autorizaron el alta médica que anteriormente habrán solicitado los padres, que llevaron al hijo a su casa donde permaneció hasta el día 12 del mismo mes, fecha en la que trasladaron al niño al Hospital XXX, donde le fue diagnosticado un síndrome de pancetopenia grave debido a una plaxia medular o a infiltración leucémica, considerándose urgente, nuevamente, la práctica de una transfusión para neutralizar las pruebas diagnósticas pertinentes para determinar la causa de la pancetopenia e iniciar luego su tratamiento. Los acusados y el mismo menor nuevamente, manifestaron que sus convicciones religiosas les impedía aceptar una transfusión, firmando ambos acusados un escrito en dicho sentido.
Se declara como cierto, que los padres, desde el Hospital XXX, trasladaron al niño al Hospital XXX, donde los médicos reiteraron la inexistencia de un tratamiento alternativo y la necesidad de la transfusión, que fue nuevamente rechazada por los acusados y por su hijo, regresando a su domicilio, al que llegaron a la una de la madrugada del día 13 de septiembre, y donde permanecieron hasta que, al día siguiente, el Juzgado de Instrucción de Fraga, tras recibir un informa médico en el que se hacía constar que el menor empeoraba progresivamente por anemia aguda posthemorrágica que requería con urgencia hemoderivados, dispuso autorizar la entrada en el domicilio del menor para que recibiera la asistencia médica que precisaba, es decir para que fuera transfundido, personándose seguidamente la comisión judicial en el domicilio del menor, cuando éste ya padecía un grave deterioro psicofísico, respondiendo de forma vaga e incordinada a estímulos externos. Por orden médica se procedió al traslado al Hospital de XXX donde llegó en estado de coma profundo, realizándose la transfusión sanguínea ordenada judicialmente, siendo luego el niño trasladado, por orden médica, al Hospital XXX de Zaragoza, al que llegó hacia las 23,30 horas del mismo día 14 con signos clínicos de descerebración por hemorragia cerebral falleciendo a las 21,30 horas del día 15 de septiembre de 1.994.
Hecho el precedente relato cronológico, es importante dejar consignado que, igualmente, declara como cierto que si el menor hubiera recibido a tiempo las transfusiones de sangre que precisaba habría tenido a corto y a medio plazo una alta posibilidad de supervivencia y largo plazo tal cosa ya dependía de la concreta enfermedad que el mismo padecía, que no pudo ser diagnosticada, pudiendo llegar a tener, con el pertinente tratamiento apoyado por varias transfusiones sucesivas, una esperanza de curación definitiva de entre el sesenta y el ochenta por ciento, si la enfermedad sufrida era una leucemia aguda linfoblástica, que es la enfermedad que, con más probabilidad pues, al no hacerse en su momento las transfusiones, ni siquiera hubo ocasión para acometer las pruebas pertinentes para diagnosticar la concreta enfermedad padecida que por poder, aunque con menor probabilidad, también podía tratarse de una leucemia aguda en la que, a lo largo plazo, el pronóstico ya sería más sombrío.
Y por último, no cabe duda de que se declara como cierto que las transfusiones de sangre eran el único tratamiento para salvar la vida del niño, sin que existiera ninguna otra alternativa.
Efectuadas las anteriores consideraciones previas, procede examinar si los elementos del hecho que se dejan expresados se subsumen en el tipo penal de que acusa el Ministerio Fiscal que lo es el delito de homicidio en su modalidad de comisión por omisión, previsto en los artículos 138 y 11 del vigente Código Penal.
El nuevo Código Penal contiene en su artículo 11 una regulación expresa de la comisión por omisión mediante una cláusula general.
La estructura del delito de comisión por omisión que ha venido precisando la doctrina de esta Sala (cfr., entre otras muchas, sentencia de 19 de enero de 1.994) no se ve desautorizada por el artículo 11 del nuevo Código Penal. El tipo objetivo se integra por las siguientes notas: a) que la no evitación del resultado que implica la omisión sea equivalente a su cusación; b) que el resultado que no se ha evitado sea típico y c) que se haya infringido un especial deber jurídico que le era exigible para la evitación del resultado por su posición de garante. Y las fuentes de esa posición de garantía vienen concentradas en el citado artículo 11, en una doble alternativa, en los siguientes términos: "a) cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar" y "b) cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente". Se afirmará la imputación objetiva del resultado cuando el sujeto que se hallaba en posición de garante hubiese podido evitarlo mediante la acción que le era exigible y ha omitido.
No plantea cuestión que los padres tienen respeto a sus hijos menores la específica obligación legal a la que se refiere el citado apartado a) del artículo 11 del Código Penal, por venir así exigido por el ordenamiento jurídico. El artículo 39.1 de la Constitución consagrara el deber que tienen los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y el artículo 110 del Código Civil dispone que los padres están obligados a velar por los hijos menores, incluso aunque no ostenten la patria potestad.
En el supuesto que examinamos, resulta bien que los padres, que se encontraban en el ejercicio de la patria potestad, estaban en posición de garantes de la salud de su hijo, correspondiéndoles el deber moral y legal de hacer todo lo que fuere preciso para hacer efectivo dicho deber, en aras de evitar cualquier situación que ponga en peligro su salud o su vida, estando obligados a proporcionar a su hijo la asistencia médica que hubiere precisado.
No se comparte el criterio sustentado por el Tribunal de instancia de que, en este caso, los padres habían perdido su condición de garantes una vez que habían reclamado la asistencia médica por los cauces convencionales, dando a la sociedad la oportunidad efectiva de sustituirles y dando entrada a los mecanismos de sustitución que nuestra sociedad tiene previstos para actuar al amparo de los menores. De la lectura del relato histórico de la sentencia de instancia, queda constando que los padres no hicieron entrega de las funciones y deberes que lleva aparejado el ejercicio de latria potestad y que las continuaron ejerciendo en los momentos y tiempos que fueron cruciales para la vida del niño como lo evidencia su negativa a la transfusión, que llegaron a hacer constar por escrito, ante los médicos del Hospital XXX, cuando éstos les informaron de la urgencia de la transfusión, y que nuevamente rechazaron ante los requerimientos de los médicos del Hospital XXX cuando les reiteraron la inexistencia de un tratamiento alternativo y la necesidad de la transfusión, hechos que confirman la vigencia de su posición de garantes en momentos que podían salvar la vida de su hijo, y que igualmente ejercieron cuando trasladaron a su hijo a su domicilio, donde permaneció desde el día 9 hasta el día 12 de septiembre, fecha en la que lo llevaron a Barcelona.
La posición de garante, presente en los padres, no se ve afectada por el hecho de que el hijo, miembro de la misma confesión religiosa, también se opusiera a la transfusión de sangre. Como destaca el Ministerio Fiscal, en los razonamientos de su recurso, el derecho positivo aporta expresivos ejemplos acerca de la irrelevancia del consentimiento u oposición de un niño de trece años de edad, máxime cuando, como en este caso, está en juego su propia vida.
Los padres, al no autorizar la transfusión de sangre, no evitaron como les era exigido, un resultado de muerte que de haber prestado su consentimiento no se hubiera producido. Con esa omisión se generaba una situación equivalente a la acusación del resultado típico. Todo ello permite afirmar la presencia de la imputación objetiva del resultado de muerte en cuanto los padres que se hallaban en posición de garantes, con su oposición al tratamiento transfusional, incrementaron la situación de peligro para la vida de su hijo que se concretó en su fallecimiento, que hubiesen podido evitar mediante la acción que les era exigible y omitieron.
El dolo en los delitos de la omisión ha sido objeto de especial consideración en la doctrina de esta Sala. Así la sentencia de 19 de enero de 1.994, haciendo referencia a otra de 30 de junio de 1.988, destaca que en los delitos de omisión el dolo " se debe apreciar cuando el omitente, a pesar de tener conocimiento de la situación de hecho que genera el deber de actuar y de su capacidad de realizar la acción no actúa. Y en su caso de los delitos de comisión por omisión o delitos impropios de omisión, el conocimiento del omitente se debe referir también a las circunstancias que fundamentan su obligación de impedir la producción del resultado.
Los acusados tuvieron pleno conocimiento de la situación que generaba su deber de actuar, no se les ocultaba el deber de prestar a su hijo la asistencia médica que era exigida para salvarle la vida. Asimismo, no cabe duda de que los acusados estaban impuestos y tenían conocimiento de su capacidad de acción, es decir la imposibilidad de autorizar una transfusión que hubiera evitado la muerte de su hijo y, por último, no ofrece tampoco la menor duda que los acusados tuvieron conocimiento de las circunstancias que fundamentaran su posición de garante, a las que antes nos hemos referido, es decir, de las circunstancias de las que surgía su deber de impedir la producción de resultado.
Es cierto que los padres no querían la muerte de su hijo haciendo denodados esfuerzos para buscar alternativas a la rechazada transfusión de sangre, a pesar de que se les había informado, reiteradas veces, que tales alternativas no existían. Pero en cuanto con su negativa a la transfusión impedían que se pudiera prestar a su hijo el único tratamiento médico que podía salvarle la vida, forzosamente se tuvieron que representar un máximo peligro para su vida, con una muerte casi segura, que no les impidió mantener su oposición a la transfusión en momentos en que de haberla prestado se hubiera salvado la vida de su hijo. El conocimiento y conciencia del máximo grado de probabilidad de que realmente se produjera la muerte de su hijo supone tanto como aceptarla, al rechazar la única alternativa salvadora que existía aunque les estuviera prohibida por sus convicciones religiosas, rechazo que mantuvieron cuando la vida de su hijo aún podía ser salvada. Así las cosas, debe afirmarse la presencia del dolo eventual que no queda excluido por el deseo vehemente de que no hubiese producido el resultado de muerte.
Presentes los elementos que caracterizan el tipo objetivo y subjetivo del delito de homicidio en su modalidad de comisión por omisión de que acusa el Ministerio Fiscal, debe examinarse la concurrencia de la agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal y la circunstancia atenuante de obrar por estímulos tan poderosos que produzcan obcecación, prevista en el artículo 21.3 del vigente Código Penal, cuya apreciación como muy cualificada, igualmente interesa el Ministerio Fiscal.
Ciertamente, la capacidad de culpabilidad de los acusados se ha visto seriamente mermada por el conflicto de conciencia que se les presentó al tener que optar entre el respeto a sus convicciones religiosas, que les prohíben la practicase transfusiones de sangre, y la vida de su hijo cuya salvación estaba supeditada a la aplicación de un tratamiento hemotransfusional. Esta Sala, en sentencia de 27 de marzo de 1.990, apareció la circunstancia atenuante del número 8º del artículo 9º del anterior Código Penal -hoy 21.3- como muy cualificada, en un supuesto de Testigos de Jehová, en la que se declara que "el dogmatismo y la rigidez de los esquemas morales que da, en la indicada opción religiosa, un valor absoluto al consentimiento, con preeminencia de la libertad de conciencia sobre el derecho a la vida, y un ferviente y radical altruismo, conformado por dichas creencias, que autoriza a poner en riego o a sacrificar la vida de los fieles por razones transcendentes que surgen de un particular exégesis de los Textos Sagrados, pueden conducir y de hecho conducen, a una ofuscación del raciocinio y la pérdida del pleno dominio de la voluntad, a un estado pasional caracterizado por el disturbio psicológico derivado del aludido orden de valores que merman o recortan la capacidad de culpabilidad del sujeto...." La doctrina que se deja expresada es perfectamente aplicable al supuesto que examinamos, máxima cuando la perturbación es aún más intensa al estar en juego la vida de un hijo, cuya muerte de ningún modo deseaban como se patentiza por los denodados esfuerzos que hicieron para encontrar soluciones alternativas, a pesar de que se les había informado que no existían. La seria afectación de su capacidad para conocer lo injusto del hecho y para conducir su comportamiento hacia esa comprensión determina que esta circunstancia deba ser apreciada igualmente como muy cualificada, acorde con lo se dispone en el articulo 66 del vigente Código Penal, por lo que procede imponer la pena inferior en dos grados a la señalada por la Ley.
En orden a la agravante mixta de parentesco, a pesar del criterio sustentado por esta Sala de que suele operar con carácter agravatorio en los delitos contra las personas, las razones que se dejan expresadas para apreciar, en este caso, como muy cualificada la atenuante de obcecación aconsejan que el elemento objetivo de parentesco resulte, a estos efectos, irrelevante, como ha estimado esta Sala en otras ocasiones cuando concurren estímulos poderosos que impulsan el hecho delictivo - cfr. sentencias de 22 de marzo y 10 de octubre de 1.988 - en las que la relación de parentesco no es expresión de mayor culpabilidad del agente.
Por último, la apreciación de la atenuante como muy cualificada y las muy especiales razones que se han dejado expresadas para su aplicación en el presente caso, determina que se imponga la pena inferior en dos grados, que se concreta en la mínima de dos años y seis meses de prisión, y por las mismas excepcionales situaciones de este caso, esta Sala está en predisposición de informar favorablemente un indulto parcial caso de que así se solicitara por los acusados.
Con este alcance, procede, estimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.
III.PARTE DISPOSITIVA

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca, de fecha 20 de noviembre de 1.996, en causa seguida por delito de homicidio, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas causadas y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, lo mandamos y lo firmamos.